摘  要：创造接受法治思想的舆论环境既是专业法律职业集团的重要任务，在一定程度上又要对社会公众开放，这就决定了创造接受法治思想的舆论环境是在社会公众参与下形成的，是法治思想接受主体在外迫（法律效力）与内信（法的接受）之间的冲突和博弈的互动过程。我国社会主义法治实践的一个重要任务，就是注意排除影响、阻碍、削弱接受法治思想的各种不利因素和条件，努力创造、集合、强化接受法治思想的各种有利因素和条件。

关键词：创造；接受；法治思想；舆论环境

作  者：湖南商学院法学系教授，中国人民大学法学院博士研究生。

一

法治社会的建立需要存在一个作为背景的，大众化的、公共的接受法治思想的舆论环境。只有社会公众中的舆论主流是对法治的理解、支持、参与和接受，创造接受法治思想的舆论环境才是可行的。创造接受法治思想的舆论环境的目的在于：公民应当知道法治社会中的“法”（法律）会怎样影响他们。因此，创造接受法治的舆论环境就必须着眼于接受法律或遵守法律的人们对法律的要求，从而导致法治的实现。德国法学家拉德布鲁赫说，要想运用法治来保护个人免受政府专断权力的侵害，法律的确定性就是最高需要。这就意味着公民应当知道，法治之“法”必须在形式上是完全普遍的，任何个人或团体都不能特别地挑出一部分可特殊优待自己的条款。法治之“法”必须平等地对待所有人，以避免政府采取不理智且针对个案规范的方式来侵犯人民的权利。法治之“法”必须要有公开性、明确性、稳定性和可预期性，旨在避免人民因法的朝令夕改而不知所措，旨在避免不当的溯及既往，旨在使法能够成为一个有效且可靠的行为指针，法治之“法”必须是可行之法，旨在受规则影响的人能够做到法律规则对行为的要求，不可行之法，不是法。同时，也是最重要的一点，法治之“法”应当约束一切人，包括政府。创造接受法治舆论环境象征着公民对法治信仰的确信和法治意识的提高，这既是专业法律职业集团的重要任务，在一定程度上又要对社会公众开放，这就决定了创造接受法治思想的舆论环境是在社会公众参与下形成的，是法治思想接受主体在外迫（法律效力）与内信（法的接受）之间的冲突和博弈的互动过程。移植、制定一部法律并不难，但是要让法律情感深入人心，让法治意识渗透到我们日常的生活中并内化为对法治的信仰，则路漫漫其修远兮。因此，法治实践的一个重要任务，就是注意排除影响、阻碍、削弱接受法治思想的各种不利因素和条件，努力创造、集合、强化接受法治思想的各种有利因素和条件。

二

在这里，笔者提出创造接受法治思想的舆论环境的观点，就是主张要从以下几个方面来强化法治思想得到人们普遍的认同、支持和内心接受的现实环境。

创造接受法治思想的舆论环境，首先，就是要创造一个用法律来阻止无法律约束的权力和无政府主义的混乱的舆论环境。法治就是法律下的秩序，法律下的秩序意味着和平秩序，意味着“合法秩序应当先行”，即任何问题都应该通过正当、合法的程序来解决而不得使用武力。法治的出现还意味着社会多元利益集团之间的一种平衡和妥协，是各个社会集团不能不接受的一种共同秩序。人类共同生活需要稳定的秩序，防止无政府状态即“自然状态”。在自然状态中人的自由是不充分的，相反有了法律之后则消除了那种混乱无序的状态。所以孟德斯鸠就说：我们自由是因为我们有法律。没有法律我们反而是不自由的。孟德斯鸠进一步解释说：“自由就是可以做法律允许的一切事情的权利。这是因为，如果某一公民可以随意违法，他就不再有自由，因为其他人也有随意违法的权利。”只有对个人自由加以限制，才能防止他人受到伤害，才能形成社会。不受法律限制的自由就是无政府状态。当然，将维护自由的任务交给人民是不够的，施行暴政的不仅限于帝王君主。古人早有体验，民主不受到限制，也会走向暴政。柏拉图曾在《理想国》一书中指出，民主也会沦为专制主义。[1]这就是接下来要讲的用法律限制和约束政府权力问题。

其次，就是要创造一个宪法至上和用法律限制、约束政府权力的舆论环境。宪法至上就是要树立宪法和法律的至上尊严，就是政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道并受宪法的制约，就是政府权力要受到某些基本法律规范、受到公民基本权利的限制和约束，从而使公民基本权利能在现实的制度安排中得以具体化，并由独立的法院作保障。宪法作为国家组织法，本质上是授予国家以权力的。这种权力一旦产生，客观上就对国家公民产生一种可能的压迫。因此，在承认国家政府合法拥有一部分权力的同时，还必须合法地对这种权力进行必要的限制。也就是说，仅有宪法即“权力授予法”是不够的，还需要有列举不受政府权力约束的公民基本权利即“权力限制法”才显得合理。法律限制、约束政府权力的有效性表现在：（1）它是一种普遍的行为规范的限制；（2）它是一种制度化的限制。创造一个宪法至上和用法律限制、约束政府权力的舆论环境还意味着在法治社会中，不允许存在超越于法律之上的专横的权力和特权，意味着政府不能随心所欲，为所欲为，政府必须遵法守法，意味着法律不仅是政府权力的合法性的根源，而且是政府权力的正当合理行使的界限和尺度，意味着任何人、任何组织都必须依照法律来进行各种活动，自觉自愿地接受法律的约束，自觉自愿地接受法律对其所作所为的评价，自觉承担自己行为的后果和责任。

第三，就是要创造一个能确保公民的宪法权利和使公民的宪法权利获得及时救济的舆论环境。尊重宪法上规定的公民基本权利就为少数派和弱势者提供可以抗衡多数派与强权的法律武器，使他们有能力反抗加诸于他们头上的不公正行为，有机会向政府、军队、企业及其他权威发起挑战，维护自身的合法权益。宪法对政府权力的限制和对个人权利的保障都是法律，而且是最高的法律，它约束人民也约束人民代表，它高于任何议会机关制定法律和行政机关颁布的命令。法治国家的重要理念就是要确保宪法上公民权利，使这种公民权利不受侵害，或者说在受到侵害时，能尽快得到有效的补救。创造一个公民宪法权利能得到及时救济的舆论环境，意味着宪法上的“政府守法”的原则及其各种公民权利的规定不至于落空，意味着政府及其行政机关应该承担自己的非法或不当行为的责任，并补偿由此造成的损失，意味着公民的权利在受到政府的行政行为或其他个人的侵害、损害时，应当能够及时、公正地得到法律的有效援助和补偿。

第四，就是要创造一个基本人权不能侵犯，基本价值不可放弃的舆论环境。法治意味着法律秩序的内在属性，体现了一系列的重要价值，其中包括：无罪推定，公正审判，保障、促进、实现人的自由、尊严和权利等。法治之法必须符合人类的情理，符合人类的基本价值观念，符合人的正义性。凡是不体现人的正义、善良意愿的法律不是真正的良法，不应该作为法治的制度基础。人们有权拒绝履行不正当、违背人类基本理性要求的法律义务，有权通过合法的途径和程序废除、修改非正义的法律。在过去和当今，“特别是在法的名义下的重大犯罪的教训表明：一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，（法律）就可能成为当时统治者为所欲为的工具。”[2]二战以来，人们认识到一些规则是不可以通过民主的逻辑改变的，比如人的尊严，人生存在世界上的至高无上的尊严是不可以通过民主的程序损害的，因此，不侵害人的尊严就是一个至高无上的规范，它们比任何法律规则更强有力。

第五，就是要创造一个通过法律程序和法律形式合理性来实现社会正义的舆论环境。法律的形式合理性，即法律的普遍性、公开性、稳定性、明确性。德国法社会学家马克斯?韦伯认为，近代以来西方法律的发展集中体现为一种法律的形式理性化过程，这和资本主义社会秩序的本质特征是一致的，形式合理性构成现代法律制度的根本特征。法律程序既是法律形式合理性的重要内容，又是推动法律形式合理性的内在力量。法律制度越是发达，规则就越是细密和严格，法律的形式理性色彩也就越是明显，相应地，法律程序也就越规范化、正式化。程序直接决定着法律的可行性或可操作性，决定着法律的一般规范性内容在具体法律活动中的确证，从而作用于法律的实现和发展。程序强化了法律的专业化和职业化，使法律与一般社会因素的区分获得制度化的保障，维护了法律的自治和权威。法治发达与否的重要标准之一，就在于人们、特别是国家机关及其公职人员是否能够严格按照程序办事，其权力的行使是否受到严格的法律程序的限制。程序的完备程度可以被视为法制现代化的一个根本指标，正当法律程序则被认为是现代法治的基石。这是因为，正当的法律程序能够有效地控制国家权力，能够有效地保障人权，能够保障人们行为选择的合理性，能够实现形式正义，能够维护法律的正统性。正如美国的一个大法官所说：“一部美国人的自由史，在很大程度上，就是程序的保障史”。

第六，就是要创造一个多数人能利用的、由司法机关公正独立司法的舆论环境。法治要求司法机关独立、公正审判、多数人能利用。公正司法要求司法独立。孟德斯鸠曾借鉴英国的经验并加以发挥说：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[3]法官们经常要坚持宪法的原则，与政府的权力对抗。在保护那些受到指控并且本来就不为公众所喜爱的被告（如罪犯）的宪法权利时，司法部门独立于立法和行政部门之外是格外重要的。法官不仅独立于其他政府部门，而且彼此之间也是相互独立的。这两种司法独立，即与政治性部门之间的独立以及与法官之间的相互独立，促进了对法律的遵循，并保证法律得到恰当的解释与实施。从宪政的角度看，司法必须独立，因为如果不独立的话，司法权就必定要受到其他因素的影响，法官就没有办法完全依照法律的逻辑来裁判案件，这样就无法对人民的权利提供有力的保障。

第七，就是要创造一个更加文明、更加温和、更加宽容的遵守法律，尊重法律权威的舆论环境。法律权威的建立基础首先是法律本身的正义性，这就需要探求法律文本背后的“高级法”思想，追寻立法所反映的价值和精神，如果误解了法治的渊源及其实质的根源，将意味着法治基本特点的模糊。博登海默指出：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导，那么社会中的统治力量就是专制而不是法律。因此，规范性制度的存在以及该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。”[4]人类制定法律，实现法治，是为了实现社会公平与正义，保障个人权利。只是因为人们在何为公平与正义这一问题上难以达成共识，因此退而求其次，将法律确定的秩序本身当作公平与正义的化身，遵守法律、尊重法律的权威，就是维护社会公平与正义。当然，这种遵守也开始被附上越来越多的条件，法治理论的发展意味着要让人们在法治实践中，要理解他们的选择也是遵循了法治的真谛。

第八，就是要创造一个能够提高人们行为的可预期性，安排自己的事务，从而促进个人自由和经济发展的舆论环境。法治而非人治——通过对政府的决断权进行限制，在实践中不仅可以使社会稳定有序，提供公正的争端解决机制，巩固政府的合法性，更为重要的是可以提高人们的行为预期，使人们能够安排自己的事务，从而促进个人的自由和经济的发展。在一个健全的法治社会里，法治的作用是给人以信心，法治给人们提供了可计算性，人们基本上可以区别某一行为的大致后果，大家可以比较有效地计算投资收益，这样就减少了交易成本，亦即减少了不确定性，提高了资产效率。法治是政府对市场也是对人的权利的一种可信承诺，如果一个政府不承诺的话，意味着政府可以随时剥夺我的自由和权利，意味着人们无法对自己的行为形成预期。法治还意味私有财产的保护程度和私有财产对于国家权力的限制是一个很重要的规则。事实上，一个强大的私法体系本身就是对专制的限制。西方法治的历史可以说是一个“风能进，雨能进，国王不能进”的历史：当国王的马匹不能随意在我们的土地上践踏的时候，当每个人对自己的私有财产的保护到了一种神圣的程度的时候，宪政就在一定程度上建立起来。如果一个国家的私有财产得不到法律的严格的保障，如果一个国家没有一种基本的政教分离的传统来保障人们的言论自由、思想自由、学术自由，如果一个国家没有一种良好的法律职业化的兴起，我们就发现这个国家无法实现经济的繁荣。

第九，就是要创造一个忠于法律、崇尚法律和通过司法克制、自我约束来提高法律人自身人文素养的舆论环境。法律人的人文素养在于法律人的司法克制精神和自我约束。自由受到限制才能持久，司法克制依靠的是法律人本人对法律的忠诚，正是这种忠诚约束了野心。司法克制将迫使我们接受立法过程中的政治妥协，自由的精神是一种克制的精神。对于法律职业者——法律人来说，是否能够忠于法律、崇尚法律，就是他最大的职业道德和操守问题。法律人要有一切依法办事的卫道精神。让公众接受法治思想是法律人的最大贡献。在经济交易活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化，因而对法律专业知识的需求也就日益迫切。如果社会公众对接受法治思想舆论环境不适应，就有赖于职业法律人的远见卓识，而不是一般民众的内心共鸣。正是从这一意义上说，处于国家机构与市民社会的衔接部位，起着法治秩序的安全阀作用的法律职业共同体建设，就成了接受法治思想与建设社会主义法治国家关系中的一个重要环节。

三

要建设社会主义法治国家，就要接受反映法治国家的客观规律和时代精神法治思想，就要创造接受法治思想的舆论环境。而要做到这些，又需要培育深厚的公民守法的法律传统，需要有社会公众对法律制度和法治思想的认同，这就涉及人们的信仰、价值和观念。从这个意义上讲，创造接受法治思想的舆论环境就需要形成整个社会对法律遵守的氛围，就需要在形式上建立起有效的法律制度，就需要确保诸如和平、秩序、安全、自由、平等和人权保障等法治价值，就需要在建设社会主义法治国家的过程中实践出以上法治价值，特别是对人的价值的尊重，从而形成对创造接受法治思想舆论环境的积极回应，以换取全社会对建设社会主义法治国家的信任。

大约在211年前，康德发表《论永久和平》（1795年）一文，阐述了他的社会政治观点和对法治思想的深刻认识。康德认为人类的道德理性赋予我们一个神圣严肃的道德责任：就是努力建设一个能确立世界长久和平的法治秩序。换言之，实现“永久和平”是“我们的道德义务”。虽然康德也承认这个目标的实现可能始终是一种虔诚的意愿，但是康德认为如果我们采取这种行为准则，将会引导我们在工作中不断地接近永久和平。法治下的世界和平是最崇高的政治理想，也是最终极的政治难题的解决。对于这一理想的实现和人类的未来，康德持有审慎的乐观的态度。他承认人性有黑暗的一面存在，但他相信，进步不会停止，已经取得的成绩不会磨灭。康德这种审慎的乐观的态度和颇有远见与积极意义的思想正是我们今天的社会和时代所需要的。建设社会主义法治国家，也是我们的“道德义务”。如果我们不断创造接受法治思想的舆论环境，也将引导我们在工作中不断地接近社会主义法治国家的目标。“当我们憧憬一个所有国家都尊重法治的世界时，我们可以想象，那是一个有秩序的自由的世界，一个法律得到一贯执行的世界。在每一个国家里，法院这样的机构将享有独立与尊严，从而得以公平地实施法律，个人的经济、政治和社会基本权利都将得到保护，不为政府滥用权力所殃及。这样，世界各国对法治的遵循将给本世纪的和平带来最大的希望。”[5]

法治建设是一个长期的过程，我们需要有一种长期的思想。经验告诉我们，政治和经济改革的成功取决于正确地运行法治。因此，在建设社会主义法治国家这个过程中，我们需要不断地创造接受法治思想的舆论环境，需要不断地关注中国的历史和现实，需要通过对中国的历史和现实的思考去指引自己更多地关怀中国法治建设和宪政实践。也需要不停地点数促进中国法治建设过程中已经取得的成绩，今天我们所做的正是在创造接受法治思想的舆论环境，正是在推进社会主义法治国家的建设这个过程。

 

参考文献：

 

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[1]  [美]约翰·W·沃克：“法律基础上的自由与司法机构的自我克制”，载林晓云主编，《美国法通讯》（第二辑），法律出版社2004年版，页17。

[2]  [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，页423。

[3]  [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1997年版，页156。

[4]  [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页239。

[5]  [美]桑德拉·戴·奥康纳：“论法治”，载林晓云等主编，《美国法通讯》（第一辑），法律出版社2003年版，页4。